Проведение торгов является выработанным рынком инструментом распределения материальных благ: ресурсов недр, земли, государственного и иного имущества. ФАС Росси разместил на портале «Регулейшен» разработанный им проекту федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Законопроект и Закон о защите конкуренции соответственно), которым предлагается установить порядок проведения электронных торгов в Законе о защите конкуренции. Законопроект и иная информация по нему доступны по ссылке: https://regulation.gov.ru/projects#npa=115478.

Мы критически оцениваем перспективы издания Законопроекта, поскольку наблюдается реальное отсутствие предпосылок для его принятия в заявленной редакции.

По нашему мнению регламентация торгов не входит в предмет регулирования этого Закона (статья 1). В частности, он не может устанавливать порядок торгов, а касается отношений соблюдения требований конкуренции при их проведении в определенных случаях (статья 17 Закона о защите конкуренции).

Защита конкуренции требуется там, где соответствующие условия ее нормального осуществления нарушаются (часть 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции). Вместе с тем процедура торгов не обязательно связана с защитой предпринимателей, языком Закона о защите конкуренции – хозяйствующих субъектов (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции). Ее применение во всех сферах общественной и хозяйственной жизни гораздо шире и не ограничивается мерами по защите, так как еще нечего защищать, когда стороны следуют установленным для них правилам проведения торгов в электронном или ином виде, а круг субъектов при этом может быть гораздо масштабнее. Например, банкротство, залог или арест имущества гражданина и приобретение такого имущества через торги другим гражданином, не связан с обращением имущества на товарных рынках, осуществлением конкуренции и деятельностью хозяйствующих субъектов (пункты 4, 5 и 7 статьи 4 и часть 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции).

Закон о защите конкуренции в отношениях по проведению торгов должен включаться тогда, когда произошло отступление от заданных правил их проведения, чему в настоящее время свидетельствует и посвящена его статья 17, которая и перечисляет соответствующие правонарушения.

Тем самым, внесение Законопроектом соответствующих изменений в Закон нарушает его систему, что неминуемо приведет к искажению целей и задач Закона о защите конкуренции, а, с учетом того, что его исполнение полностью лежит в зоне ответственности ФАС России, произойдет искажение и функций этого ведомства.

Электронные торги ни чем не отличаются от обычных в плане предъявления к ним требований, направленных на защиту конкуренции. И в тех и иных торгах должен обеспечиваться доступ для всех желающих, а торги выигрывает лицо, определенное на основе объективных критериев – лучших предложенных условий или цены. В этом смысле выделение в Законе порядка отдельно по электронным аукционам, когда порядки проведения по иным торгам остаются вне регламентации этого Закона необоснованно и не соответствует заданному разработчиками Законопроекта вектору по унификации. Следуя ему, требуется вообще порядок организации и проведения любых торгов подчинить регулированию Закона, если признать, что торги это институт напрямую связанный с защитой конкуренции.

Вместе с тем, такие попытки не предпринимаются, поскольку очевидно, что любые торги, и это касается электронных в том числе, обладают ярко выраженной отраслевой спецификой, так как они системно входят в структуру многих отраслевых актов и направлены на применение последних. Перевод соответствующих специализированных правоотношений под общий порядок приведет к сбоям при применении отраслевого законодательства, каждая ветвь из которых имеет свои средства, методы, задачи и цели в регулировании.

Чтобы понять, какая идея и проблематика кроются в обоснование предлагаемых изменений, необходимо обратиться к пояснительной записке к Законопроекту (ПС).

В ПС отмечено, что: «в настоящее время законодательство Российской Федерации насчитывает множество (более 50) нормативных правовых актов, устанавливающих императивную необходимость проведения торгов и регламентирующих процедур их осуществления. Большинство таких нормативных актов не обеспечивают возможность проведения торгов в цифровом формате посредством соответствующего электронного функционала даже в случае возникновения острой необходимости.

В зависимости от предмета торгов, а кроме того, субъекта Российской Федерации, где принят соответствующий нормативный акт, варьируются формы процедуры торгов, порядок и нюансы их проведения. В частности, прослеживается вариативность требований к:

– информационному обеспечению торгов: срокам, источникам размещения информации;

– участию в торгах и ограничению круга лиц, имеющих к ним доступ;

– проведению самой процедуры предложения участниками цены и условий исполнения договора – процедуры торга;

– порядку заключения договора и обеспечению его исполнения».

Вместе с тем, обозначенные условия не могут ложиться в обоснование издания унифицированного акта, регулирующего электронные торги, прежде всего потому, что каждый из отмеченных 50 нормативных актов, обладает отраслевой спецификой, определяющей его особенность и собственно отличие от других нормативных актов в единой системе российского права. Тем самым, различные подходы к участию в торгах тех или иных лиц, подготовка и проведение самой процедуры торгов, условий исполнения договора или выдачи разрешения, порядку заключения договора или выдачи лицензии, обеспечению исполнения заключенных договоров и контроль за выдачей разрешений, обусловлены отраслевой  особенностью актов, и в каждом случае особым предметом и методом регулирования, особенным статусом участников правоотношений и видом предмета торгов.

Таким образом, особенность предмета регулирования, что отражается и на особом порядке проведения торгов, не может являться недостатком обозначенных актов, а имманентно присуще их структуре и сущности. Те самым, обозначенные особенности не могут быть объективно устранены, так как они внутренне вплетены и соответствуют регулируемым каждым актом правоотношениям.

В этой связи Законопроект может лишь поверхностно решить те или иные вопросы, но не как не может касаться отраслевой специфики, что само по себе нивелирует ценность Законопроекта. Подчинение особенных отношений, вокруг которых собственно и выстраивается та или иная законодательная отрасль, общему порядку цифровых торгов, предлагаемому Законопроектом, как раз и будет способствовать деструктивному началу в регулировании.

Далее в ПС к Законопроекту утверждается, что: «указанное многообразие подходов и процедур создает неопределенность и вводит в заблуждение и собственников имущества (органы государственной власти и местного самоуправления, физические и юридические лица), и лиц, заинтересованных в приобретении соответствующих имущественных прав».

Таким образом, по сути разработчиками констатируется не качественность существующего регулирования, когда правоприменители не могут четко соизмерить свои действия с законом. То есть на лицо факт того, что все 50 законодательных актов страдают, по мнению разработчиков, правовой неопределенностью.

Является ли такое утверждение верным и корректным в части оценки продуктов творчества федерального собрания и Президента РФ, как участников законотворческого процесса? Получается, что законодатели не отдавали себе отчета, утверждая и вводя в действие соответствующие законы.

Вопрос о правовой определенности актов входит в круг компетенции Конституционного суда РФ, который в ряде своих постановлений отмечает, что правовая определенность является конституционной ценностью (например, си. постановления КС РФ от 29.01.2004 № 2-П, от 14 мая 2012 г. № 11-П, от 04 июня 2015 г. № 13-П, от 06 декабря 2011 г. № 27-П (пункт 3), от 25 февраля 2019 г. № 12-П (пункт 8), от 27 мая 2008 г. № 8-П (пункт 5) и др.).

Согласно статье 80 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» (ФКЗ), в случае, если решением Конституционного Суда Российской Федерации нормативный акт признан не соответствующим Конституции Российской Федерации полностью или частично либо из постановления Конституционного Суда Российской Федерации о признании нормативного акта либо отдельных его положений соответствующими Конституции Российской Федерации в данном Конституционным Судом Российской Федерации истолковании вытекает необходимость устранения пробела или противоречий в правовом регулировании Правительство Российской Федерации не позднее шести месяцев после опубликования постановления Конституционного Суда Российской Федерации, если иной срок не установлен постановлением Конституционного Суда Российской Федерации в соответствии с пунктом 12 части первой статьи 75 ФКЗ, вносит в Государственную Думу проект нового федерального конституционного закона, проект нового федерального закона или ряд взаимосвязанных проектов законов либо законопроект о внесении изменений в закон, признанный Конституционным Судом Российской Федерации неконституционным в отдельной его части, или в закон в случае, если он либо отдельные его положения признаны соответствующими Конституции Российской Федерации в данном Конституционным Судом Российской Федерации истолковании, а также в законы, в которых содержатся такие же положения.

Также неприменение акта по причине его правовой неопределенности с недавнего времени практикует и Верховный Суд РФ (решение от 23 января 2020 г. № АКПИ19-899).

Вместе с тем, в обосновывающих материалах нет ни одного примера  рассмотренных КС РФ дел о неконституционности существующих норм, а также примеров отказа ВС РФ применять соответствующие акты, как неопределенные и «вводящие в заблуждение».

Более того, как следует из статьи 178 ГК РФ, сделки под влиянием заблуждения могут быть оспорены. Однако в ПС к Законопроекту также не содержится примеров и случаев, когда заключенные по итогам торгов, проведенных по противоречивым и вводящим в заблуждение нормам законодательства, соответствующие сделки аннулированы.

Таким образом, обозначенные в ПС к Законопроекту факты являются неподтвержденными, а якобы вводимые существующими нормативными актами в заблуждение органы государственной власти и местного самоуправления, физические и юридические лица (в подавляющем числе случав в лице предпринимателей), просто не обладают необходимой компетенцией, а иногда и желанием для их адекватного понимания и применения. Тем самым, любые корректировки в этом направлении законодательства не увенчаются успехом по причине того, что они не устранят намеренный или ненамеренный «ликбез» правоприменителей, и также будут продолжать вводить в заблуждение некомпетентных участников и собственников, а существующие злоупотребления так же будут продолжены.

Одним из недостатков, вызывающий к жизни необходимость принятия Законопроекта согласно ПЗ, является «физическая удаленность местонахождения отдельных категорий имущества и необходимость очного участия в подаче заявки и торговой сессии создает дополнительные трудности и финансовые издержки для заинтересованных хозяйствующих субъектов.».

В этой связи не ясно, как Законопроект способен решить физическую удаленность имущества, тем более что стандарт осмотрительности всегда предполагает осмотр не только фотографий, но и фактического наличия имущества, включая определение его текущих (физических) владельцев и держателей (последние факторы влияют на передачу имущества).

Приобретение имущества в слепую (покупка «кота в мешке») не признается в предпринимательских кругах извинительной (в силу того, что предпринимательство есть деятельность самостоятельная и основана на риске (подпункт 3 пункта 1 статьи 2 ГК РФ). В этой связи в разрезе отраслевой специфики, осмотры имущества, выявление владельцев и держателей, изучение локализации на месте (в частности, для месторождений полезных ископаемых), взятие проб и образцов, сопоставление с документацией (например, привязка заявленных координат объекта с фактическими данными на месте) является необходимым условием участия в торгах «хозяйствующих субъектов». Тем самым, Законопроект не может ставить перед собой задачу заблокировать такие расходы, так как это деструктивный путь.

С другой стороны, если предприниматель, участвуя в торгах, готов нести указанные издержки, то направление заявки в том или ином месте, как правило в месте, где располагается искомое имущество, для последнего не составляет большую проблему.

Более того, нет сомнений, что углубление цифровизации соответствующих процессов снимет и этот вопрос с подачей документов удаленно.

Следующие заслуживающие критики аргументы ПЗ: «в совокупности влияние вышеуказанных факторов приводит к снижению предпринимательской активности в сфере торгов, делению данной сферы деятельности («рынка») среди специализированных групп предпринимателей, осуществляющих профессиональную деятельность в рамках отдельной процедуры торгов, что в существенной степени сказывается на прозрачности и конкурентности торгов в отношении отдельного вида имущества или имущественных прав. В результате потери несут как собственники, заинтересованные в получении максимального дохода от реализации соответствующих материальных прав или максимального снижения расходов, если торги проводятся в целях исполнения общественных обязательств, так и хозяйствующие субъекты, не имеющие соответствующих профессиональных компетенций и «связей» для участия в определенных торгах, процедура проведения которых не является в достаточной степени, по их мнению, прозрачной, и риски убытков в результате участия в ней несоизмеримо выше вероятности приобретения соответствующих имущественных прав».

Обозначенные в ПЗ аргументы не могут быть бесспорным. В частности, рынок устроен так, что на нем есть своя специализация. В частности, пресловутые ОКВЭДы и ОКПД 2 говорят именно об этом, и ФНС России и ФАС России при проведении закупок, в частности, следит за тем, чтобы предприниматели не уклонялись от заявленных ими видов экономической деятельности. Вех подозрительных при этом ставят на вид и доначисляют налоги.

В этом контексте и в концепции заявленных в ПС претензий для «разогрева» конкуренции лучше бы начать с реформы указанных документов, тем более, что это система подзаконных актов.

С другой стороны, никаких «универсалов» на торгах, в том объеме в которых предлагается их регулировать Законопроектом, нет. Факт того, что нефтянники или угольщики пойдут осваивать лес, сплав по рекам или даже месторождения железной руды, является иллюзорным. Недра, лес, водные и биоресурсы ресурсы, все это сосредотачивает вокруг себя отдельные группы предпринимателей, занимающихся развитием соответствующего бизнеса. Вход в каждую отрасль очень дорог, а выход и диверсификация связаны с колоссальными расходами на перепрофилирование деятельности. Компания должна столкнуться с огромными издержками при выходе на другой рынок, что сводит такие действия на  практике до нуля.

Что же касается передала отдельных сегментов рынков в целях ограничения на них конкуренции, то они возникают еще до торгов, а могут возникнуть и после их проведения. В этой связи, опят же, никакие процедуры торгов не смогут устранить образовавшихся сговоров, а выявляться такие факты должны не посредством корректировки торгов на законодательном уровне под «одну гребенку», а путем выполнения Закона о конкуренции.

Также вызывает нарекания и заявленный в ПЗ патерналистический подход, вытягивающих неразумных предпринимателей из пучины «отсутствия профессиональных компетенций» за счет издания Законопроекта путем установления общих норм торгов в Законе о защите конкуренции. Следует заметить, что никакой закон сам по себе не заполнит пробелы и изъяны в ведении бизнеса, а сам по себе нормативный акт не является центром компетенции, институтом развития и средством просвещения о чем ратуют разработчики  Законопроекта.

К тому же при указании в ПЗ соответствующих утверждений напомним, что гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (абзац третий пункта 2 статьи 2 ГК РФ). Таким образом, предприниматели не нуждаются во вмешательстве государства, а за последствия своих действий, в том числе вызванные отсутствием желания наращивать компетенции, несут определенный риск.

Обратной же стороной используемого в обозначенной в ПЗ цели Законопроекта будет то, что в торгах будут участвовать посредники и непрофессионалы, как раз не имеющие специальных компетенций, что обеспечит приток на торги спекулянтов, дилетантов, а кое-где конкретных аферистов в виде компаний «прослоек» и «посредников».

Само же по себе издание Законопроекта не может объективно привести к обрушению и разрыву «связей» для участия в определенных торгах», так как это коррупционное проявление, лечащееся правоохранительными мерами уголовной юстиции. Подобные связи должны отрабатываться не путем законодательных инициатив, а путем действий правоохранительных органов./Русмет, Зеленин А./