Лайфхаки для системных ломосборщиков и их клиентов-ломозаготовителей. Взгляд в будущее
В настоящее время основные трудности, которые возникают у ломозаготовителей с физическими лицами, заключаются в неопределенности статуса системного ломосдатчика. Последний, имея личный транспорт, ездит и скупает лом у населения.
Так как получить лицензию на ломозаготовку таковой не может в силу объективных причин (отсутствие помещений, бетонированных площадок, штата), требуется определить его статус, который бы позволил осуществлять соответствующую деятельность без нарушения закона.
Не стоит себя утешать тем, что таковой может не подпасть под критерии предпринимателя, которые в том или ином виде указаны в некоторых разъяснениях ФНС России и Верховного Суда РФ. В Письме УФНС по г. Москве от 18.03.2010 г. №20-14/2/028463@, о наличии в действиях гражданина признаков предпринимательской деятельности, о каковой свидетельствуют, в частности, следующие факты:
– изготовление или приобретение имущества с целью последующего извлечения прибыли от его использования или реализации;
– учет хозяйственных операций, связанных с осуществлением сделок;
– взаимосвязанность всех сделок, совершенных гражданином в определенный период времени;
– устойчивые связи с продавцами, покупателями, прочими контрагентами.
Суды также указывают, что в действиях есть признаки предпринимательской деятельности, если осуществлялось: изготовление или покупка имущества для последующего извлечения прибыли от его использования или продажи; хозяйственный учет операций по сделкам; взаимосвязанность сделок, совершенных в определенный период времени; повторяемость операций.
Однако, все это примерные ориентиры, которые только могут указывать на предпринимательство. В отдельных случаях будет достаточно и одного признака, чтобы указать на предпринимательскую деятельность.
Рассматривая подобного рода споры суды, в общем, исходят из принципа должной осмотрительности, когда то, что видит налоговая инспекция или службы обслуживающих банков, должны увидеть и ломозаготвители. И если они не хотят видеть то, что видит налоговая или банк, не выходя из офиса, то это является риском ломозаготовителя. Не помогут для этого и указание на средний чек сдачи лома одним физическим лицом, который равен около 500 000, так как предпринимательство не обусловлено извлечением прибыли в крупном размере, а в целом направлено на извлечение прибыли, и допускает вообще убыточную деятельности (пункт 2 статьи 2 ГК РФ).
Таким образом, правильная отстройка взаимоотношений ломозаготовителя и системного ломосдатчика должна митигировать соответствующие риски.
Раз уж системный ломосдатчик не может легализовать себя в административном порядке через лицензию, допустимо использование вполне легальных инструментов из сферы частного права. Легализация системного ломосдатчика возможна через соответствующий гражданско-правовой институт посредничества, который позволяет переложить на таких субъектов часть функций самого ломозаготовителя. Ключевым моментом в этом контексте является возложение на такого ломосдатчика части функций, которая включается в лицензируемую деятельность: по заготовке, хранению, переработке и реализации лома черных и цветных металлов (пункт 1 Положения о лицензировании деятельности по заготовке, хранению, переработке и реализации лома черных и цветных металлов, а также обращения с ломом и отходами черных и цветных металлов и их отчуждения, утвержденного постановлением Правительства РФ от 28 мая 2022 г. № 980 (далее – Положение о лицензировании)).Чтобы понять применимость тех и или иных конструкций, мы должны прежде всего разложить процесс приемки лома на элементы, чтобы понять какие функции в соответствующей цепочке мы можем делегировать поверенному.
Следуя Федеральному закону от 04 мая 2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (Закон о лицензировании), пункт 4 Положения о лицензировании рассматривает заготовку, хранение и переработку, а также реализацию, как виды работы. Выполнение подобных работ в частном праве опосредуются договорами подряда и услуг, хранения (главы 37, 39 и 47 ГК РФ).
Вместе с тем, мы не говорим, что легализация системного ломосдатчика находится в плоскости заключения таких договоров. Как раз наоборот, мы хотим подчеркнуть, что Положение о лицензировании указывает на технический характер лицензируемых видов деятельности, которые не имеют ничего общего с теми отношениями, которые разворачиваются вне лицензируемого участка и связаны с заключением договоров по приобретению лома.
В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Закона о лицензировании место осуществления лицензируемого вида деятельности может не совпадать с местом нахождения соискателя лицензии или лицензиата.
Согласно пункту 2 статьи 54 ГК РФ место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации на территории Российской Федерации путем указания наименования населенного пункта (муниципального образования). Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа – иного органа или лица, уполномоченных выступать от имени юридического лица в силу закона, иного правового акта или учредительного документа, если иное не установлено законом о государственной регистрации юридических лиц.
В соответствии с пунктом 1 статьи 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительным документом.
Тем самым, определено, что гражданско-правовые сделки, связанные с заключением договоров купли-продажи лома, направленные на приобретение лома, их исполнением могут не касаться места, в котором находится лицензированный участок.
Следуя этому рассуждению, первый абзац пункта 4 Положения о лицензировании согласно которому "заготовка" – это работы по приобретению лома черных и (или) цветных металлов у юридических и физических лиц на возмездной или безвозмездной основе, его последующая сортировка и отбор, не имеет в себе признака основного договора, который опосредует приобретение лома металлов – купли-продажи (статья 454 ГК РФ). В этом ряду может быть и дарение (статья 572, абзац первый пункта 2 статьи 218 ГК РФ), однако так как передача лома на безвозмездной основе исключает проведение расчетов за него в безналичном порядке (проблема со статусом системного ломосдатчика обострена новым пунктом 5 статьи 13.1. Федерального закона «Об отходах производства и потребления»), то соответствующие случаи не входят в предмет нашего рассмотрения и не нуждаются в анализе.
В соответствии с пунктом 1 статьи 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). Согласно пункту 1 статьи 223 ГК РФ право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором.
Таким образом, гражданское право выделяет договор, устанавливающий обязательства и собственно передачу (которую многие считают самостоятельной сделкой, вещным абстрактным договором по типу германского «Auflassung»). Как бы там ни было в доктрине, нам важно обратить внимание на это потому, что передача вещи (лома металлов) может быть кардинальным образом отделена от момента и места совершения самой сделки купли-продажи и не связано с работами по приобретению лома на пункте ломозаготовки, которое оформляются таким документом как ПСА.
В соответствии со статьей 458 ГК РФ, если иное не предусмотрено ДКП, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент:
вручения товара покупателю или указанному им лицу, если договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара;
предоставления товара в распоряжение покупателя, если товар должен быть передан покупателю или указанному им лицу в месте нахождения товара. Товар считается предоставленным в распоряжение покупателя, когда к сроку, предусмотренному договором, товар готов к передаче в надлежащем месте и покупатель в соответствии с условиями договора осведомлен о готовности товара к передаче. Товар не признается готовым к передаче, если он не идентифицирован для целей договора путем маркировки или иным образом. В случаях, когда из ДКП не вытекает обязанность продавца по доставке товара или передаче товара в месте его нахождения покупателю, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент сдачи товара перевозчику или организации связи для доставки покупателю, если договором не предусмотрено иное.
В соответствии с пунктом 7 Правил обращения с ломом и отходами черных и цветных металлов и их отчуждения, утвержденных постановлением Правительства РФ от 28 мая 2022 г. № 980 (далее – Правила) прием лома и отходов черных и цветных металлов от юридических лиц и индивидуальных предпринимателей осуществляется в соответствии с условиями договора с юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, осуществляющим прием лома и отходов черных и цветных металлов.
Как мы видим, если ГК РФ указывает на передачу вещи, как основание для возникновения у покупателя права собственности, в том числе по исполнению обязательства из ДКП, то работы по приобретению, в контексте пункта 7 Правил, рассматриваются как подчиненные этому ДКП и составляют факт отгрузки лома в месте лицензирования, где в дальнейшем будет проведена его переработка, сортировка и прочие манипуляции. Очевидно, что Правила не говорят о приеме в разрезе передачи вещи по ДКП (статьи 223 и 458 ГК РФ), а указывают на технический момент – «приемку» – равноценную отгрузке, что в частности, подтверждается необходимостью проводить при приемке взвешивание лома и его радиационный контроль (пункты 7-10 Правил). То есть, приемка лома – это выполнение технического регламента, связанного с отгрузкой лома на пункт ломозаготовки.
В этом смысле прием лома не связан с передачей (traditio), как общим основанием приобретения права собственности на лом (пункт 1 статьи 213 ГК РФ). В частности, право собственности на лом у ломозаготовителя может возникнуть при загрузке машины в месте нахождения компании (организации), у которой образовался лом (пункт 2 статьи 223 ГК РФ). При этом очевидно, что такой момент может быть изменен договором, например, договором может быть определено, что лом, образующийся в месте деятельности организации, становиться собственностью ломозаготовителя в момент его списания или оплаты последним. В таких случаях, ломозаготовитель приезжает в место деятельности предприятия компании за своей собственностью (имеет даже виндикационный иск по истребованию соответствующей партии (статья 301 ГК РФ)). Подобное мы часто наблюдаем при приобретении лома через торги: ломозаготовитель выигрывает торги, проводит оплату и становиться собственником лома, который находиться вне места нахождения площадки (иногда такие партии повторно отчуждаются другому ломозаготовителю или трейдеру, который вывозит приобретенный объем предприятию). В силу свободы договора (статья 421 ГК РФ) можно помыслить и обратную ситуацию, когда передача лома будет приурочена к моменту отгрузки лома на пункт, что в свою очередь не отменяет необходимости передачи, которая совпадает с соответствующим моментом, почему в таких случаях она может подтверждаться и актом передачи и составленным ПСА.
Те же подходы, являясь вполне легальными, можно транслировать и во взаимоотношения с физическими лицами. Для нашего случая это образователь лома (домохозяйство, домохозяин) и «газелист» (системный ломосборщик), который должен приехать за ломом, на том или ином основании забрать его, и отвезти на площадку, где будет осуществлена его отгрузка или языком Правил приемка.
Однако, следует видеть и отличия, которые предопределяют особенности выстраиваемых конструкций. Если во взаимоотношении ломозаготовителя и ломообразующего предприятия, как правило, существует готовый контракт, который исполняется, что обусловливает возможность использования услуг лица (статьи 632, 642, главы 39, 40 ГК РФ), который просто довезет законтрактованный лом до пункта ломозаготовки, то в случае с физическим лицом, в подавляющем числе случаев, договоров еще не существует, их надо заключить и помочь исполнить. При этом следует учитывать, что Федеральный закон от 10 июля 2023 г. № 304-ФЗ требует, чтобы уплата денежных средств физическому лицу, осуществляющему реализацию лома и отходов цветных и (или) черных металлов, производилась в безналичном порядке (пункт 5 статьи 13.1 Федерального закона от 24 июня 1998 г. № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления»).
Поручение – является классическим видом возложения на лицо выполнения необходимых действий в интересах другого лица, известное еще со времен Древнего Рима (mandatum). В позднейшее время из поручения выделились такие его разновидности, как комиссия и агентирование.
Представительство, которое характеризуется необходимостью выдачи доверенности, часто сопровождает указанные отношения, возникло гораздо позднее, в 19 веке, в Германии. Однако оно не является обязательным атрибутом указанных договоров, а сами полномочия по представительству могут вытекать как из обстановки (абзац второй пункта 1 статьи 182 ГК РФ), так и из договора (поручения, комиссии, агентирования, простого товарищества, доверительного управления имуществом) непосредственно (пункт 4 статьи 185 ГК РФ).
Сразу стоит отметить, что в содержание указанных договоров в качестве обязательств не входит фактическое выполнение тех или иных действий: погрузка, разгрузка, доставка. Последние действия выполняются в рамках оказания транспортных или иных работ и слуг (главы 37, 39 и 40 ГК РФ) и могут заказываться самим поверенным для исполнения поручения.
Итак, по порядку, начнем с поручения. По мнению известного специалиста в области гражданского права А.В. Егорова, поручение – это джинсы, которые являются универсальной одеждой для всех случаев. Комиссия и агентирование в этом ряду занимают место смокинга, который хорош не для всех случаев и ситуаций, но, как мы потом увидим, как раз для нашей сферы вполне впору.
В соответствии с пунктом 1 статьи 971 ГК РФ по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным (газелистом), возникают непосредственно у доверителя (ломосдатчика). При этом есть такое понятие, как коммерческое представительство, что больше подходит к нашему случаю. Основной особенностью в таком случае является то, что поверенный (газелист), действующий в качестве коммерческого представителя (пункт 1 статьи 184), вправе в соответствии со статьей 359 ГК РФ удерживать находящиеся у него вещи (лом), которые подлежат передаче доверителю (ломозаготовителю), в обеспечение своих требований по договору поручения (пункт 3 статьи 972 ГК РФ).
Что это означает? Во-первых, газелист должен иметь статус предпринимателя или как минимум – самозанятого.
Как только поверенный (газелист) оплачивает домохозяину лом, таковой поступает в собственность ломозаготовителя. Дальше – это вопрос техники: оттранспортировать и отгрузить необходимый объем лома на пункт ломозаготовки, получить вознаграждение.
При этом пункты 24 и 25 Правил не должны применяться, так как газелист не везет на пункт сырье от организации для подготовки металлической шихты (приложение № 3 к Правилам).
Так как поручение исходит из того, что средства на его выполнение выделяются ломозаготовителем, то таковой должен каким-то образом снабдить или обеспечить перечисление соответствующих средств на счет поверенного (газелиста) (абзац третий пункта 2 статьи 975 ГК РФ), раз уж тот должен рассчитаться за лом с физическим лицом в безналичном порядке. Однако это не единственно возможный подход.
Поверенный (газелист) заключает ДКП, который устанавливает взаимные обязательства ломозаготовителя и домохозяина. Последний обязуется произвести передачу лома в собственность лосмозаготовителя, а тот, в свою очередь, обязуется уплатить за лом договорную цену. Стороны (а от лица ломозаготовителя действует поверенный (газелист)) могут определить любой порядок и последовательность исполнения соответствующих обязательств.
При перечислении средств ломозаготовителем на счет поверенного (газелиста), с этого счета может быть произведена оплата за лом домохозяина (через карту, СПБ). Таким образом проблема решается.
Можно задаться вопросом, газелист, действуя как предприниматель, как обоснует приобретение лома у домохозяина в части необходимой отчетности? Отвечая на него, обратим внимание, что газелист не приобретает лом, юридически лом закупает сам ломозаготовитель, а газелист лишь заключает сделку и отвозит лом на площадку. Газелист в такой ситуации должен будет идентифицировать переданные ему ломозаготовителем средства, как выданные на выполнение поручения, в том числе в рамках номинального счета (статья 860.1. ГК РФ).
Другой вариант, основан на том, что оплата, которую должен произвести ломозаготовитель домохозяину, осуществляется непосредственно со счета ломозаготовителя. Газелист лишь принимает лом, подписывая ДКП с собственником, условием по которому будет оплата и определение окончательной стоимости после уточнения веса на пункте ломозаготовки к определенному сроку.
Можно предложить весьма экзотические схемы, когда газелист кредитует ломозаготовителя под определенный процент (пункт 1 статьи 807 ГК РФ). Для этого он приобретает лом за собственные средства, которые по договору займа, заключенному под условием (статья 327.1. ГК РФ) конвертируются автоматически в долг ломозаготовителя перед газелистом (статья 810 ГК РФ). Можно рассматривать эту сумму в виде коммерческого кредита, в счет будущих поступлений от заключенной поверенным сделки (статья 823 ГК РФ, пункт 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. № 85). В таком случае расходы на приобретение станут основным телом кредита, проценты и вознаграждение должны составить в итоге экономическую наценку на передаваемую ломозаготовителю в итоге партию лома.
Либо можно в договоре поручения указать, что издержки газелиста на приобретение лома компенсируются ломозаготовителем. Такой подход вполне вписывается в пункт 2 статьи 975 ГК РФ, согласно которому доверитель (ломозаготовитель) обязан возместить поверенному издержки.
Существенным моментом в этой схеме является вопрос о подписании так называемого приемо-сдаточного акта – ПСА. В соответствии с пунктом 13 Правил прием лома и отходов черных или цветных металлов осуществляется с обязательным составлением на каждую партию лома и отходов ПСА по форме согласно приложению N 1. Приемо-сдаточный акт составляется в 2 экземплярах на бумажном носителе (1-й экземпляр передается лицу, сдающему лом и отходы черных или цветных металлов, 2-й экземпляр остается у лица, осуществляющего прием) либо в виде электронного документа с использованием усиленной квалифицированной электронной подписи. Указанный акт является документом строгой отчетности и должен иметь сквозную нумерацию.
Указание на то, что соответствующий документ имеет статус строгой отчетности, указывает на его бухгалтерскую, но не на гражданско-правовую природу. То есть, ПСА не может приравниваться передаче вещи в собственность. Это есть лишь учетный документ, по которому учитываются объемы, поступающие ломозаготовителю в месте лицензирования, и производится соответствующая отчетность. Сделки, а ранее мы упоминали, что и в передаче вещи (traditio) видят, следуя германской правовой системе, сделочную природу, не являются отчетными документами. Сделки вообще не документы, а действия лиц по установлению гражданских прав и обязанностей (статья 153 ГК РФ), хотя они могут приобретать ту или иную документированную форму (статья 158 ГК РФ). ПСА никаких гражданских прав и обязанностей на вещи не порождает, что также исключает его правовую квалификацию с точки зрения возникновения прав собственности на лом металлов. В свою очередь, ПСА может свидетельствовать об исполнении договора поучения, в плане передачи лома во владение ломозаготовителя.
Тем самым, как мы уже указывали ранее, приемка по Правилам, следовательно, как и ПСА, не может приравниваться к передаче лома по статье 223 и 458 ГК РФ (например, к составляемому акту передачи). Таким образом, факт передачи может выражаться в событиях, на которые указывают эти статьи, отдельно оформляться актом приема-передачи лома, прилагаемого к заключаемому поверенным ДКП, а ПСА заполняются при поступлении лома на пункт ломозаготовки и может подтверждать факт передачи лома ломозаготовителю во исполнение договора поручения.
При составлении ПСА делаются отметки о взрывобезопасности и радиационном контроле, а также указывается, что речь идет, собственно, о приемке и отгрузке, которая допустима только на пункте ломозаготовки.
Форма ПСА, указанная в приложении № 1 к Правилам, говорит о сдатчике лома, не указывая на основания его держания привезенными на пункт объемами лома металлов (транспортная организация, поверенный, собственник, доверительный управляющий). Это указывает на возможность его заполнения любым из перечисленных лиц. Отсюда можно предположить, что ПСА будет заполняться между поверенным и приемщиком на пункте от имени последнего, или от имени домохозяина, которому изначально принадлежала партия (из ДКП). Следует обратить внимание, что пункт 13 Правил не говорит о том, что акт составляется прямо и одновременно с приемом (отгрузкой) лома на пункте, буквально говорится о составлении. Тем самым в поручение поверенному (газелисту) можно вписать обязанность обеспечить подписание со стороны домохозяина ПСА, соответствующий акту приема-передачи по ДКП, когда оставшаяся часть будет заполнена самим ломозаготовителем на площадке. Второй экземпляр должен будет направляться продавцу-домохозяину (если это электронный вариант, то он может быть направлен на адрес электронной почты, которую необходимо зафиксировать изначально в ДКП).
В свою очередь, основной слабостью договора поручения выступает его разовый характер. Свобода действий поверенного ограничена указаниями поручителя. Указания доверителя должны быть правомерными, осуществимыми и конкретными (пункт 1 статьи 973 ГК РФ). Тем самым, ломозаготовитель должен указать, какую сделку, по какой стоимости произвести. То есть он должен заранее знать, к кому должен поехать газелист и какой объем лома купить. Ситуация немного купируется в рамках коммерческого представительства, который может отступать от указаний доверителя в отдельных случаях (пункт 3 статьи 973 ГК РФ).
Также в соответствии с пунктом 2 статьи 977 ГК РФ доверитель вправе отменить поручение, а поверенный отказаться от него во всякое время. При этом соглашение об отказе от этого права ничтожно, что делает связи газелиста и ломозаготовителя весьма неустойчивыми.
Другим договором по делегированию полномочий является комиссия.
В соответствии с договором комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По сделке, совершенной комиссионером (газелистом) с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент (ломосдатчик) и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.
Особенностью комиссии выступает то, что в случае, когда комиссионер совершил сделку на условиях более выгодных, чем те, которые были указаны комитентом, дополнительная выгода делится между комитентом и комиссионером поровну, если иное не предусмотрено соглашением сторон.
Законодательство предусматривает особый режим вещей (лома), который приобретается по договору комиссии. В соответствии со статьей 996 ГК РФ вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего. Комиссионер, также как и поверенный в поручении, вправе в соответствии со статьей 359 ГК РФ удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче комитенту либо лицу, указанному комитентом, в обеспечение своих требований по договору комиссии. В случае объявления комитента несостоятельным (банкротом) указанное право комиссионера прекращается, а его требования к комитенту в пределах стоимости вещей, которые он удерживал, удовлетворяются в соответствии со статьей 360 настоящего Кодекса наравне с требованиями, обеспеченными залогом.
Последнее правило только подчеркивает, что приобретенный газелистом во исполнение комиссии лом металлов поступает в собственность ломозаготовителя тут же (если иное не предусмотреть в самом ДКП лома).
Тем самым, все схемы, которые мы описали в рамках поручения, справедливы и для комиссии. Однако следует учитывать, что ДКП и акт прима-передачи лома от физического лица заключается и подписывается соответственно комиссионером от своего имени.
Также указано (пункт 1 статьи 993 ГК РФ), что комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента, кроме случаев, когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере).
Комитент обязан помимо уплаты комиссионного вознаграждения, а в соответствующих случаях и дополнительного вознаграждения за делькредере возместить комиссионеру израсходованные им на исполнение комиссионного поручения суммы (статья 1001 ГК РФ).
Таким образом, допустимо приобретение лома за счет газелиста (комиссионера), которые в последствии возместит ломозаготовитель.
При закрытии договора комиссии в соответствии со статьей 1000 ГК РФ комитент обязан:
принять от комиссионера все исполненное по договору комиссии (принять лом);
осмотреть имущество, приобретенное для него комиссионером, и известить последнего без промедления об обнаруженных в этом имуществе недостатках (например, о несоответствии качества);
освободить комиссионера от обязательств, принятых им на себя перед третьим лицом по исполнению комиссионного поручения (например, если оплата домохозяину осуществляется непосредственно ломозаготовителем, он должен произвести оплату).
Комитент (ломозаготовитель) обязан помимо уплаты комиссионного вознаграждения, а в соответствующих случаях и дополнительного вознаграждения за делькредере возместить комиссионеру (газелисту) израсходованные им на исполнение комиссионного поручения суммы (статья 1001 ГК РФ).
Более подробно по конструкциям и возможностям использования договора комиссии при организации взаимодействия с газелистами, мы отсылаем вас к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. № 85 «Обзор практики разрешения споров по договору комиссии».
Вместе с тем считается, что поручение и комиссия используются для разовых транзакций. Если речь идет о длительном характере взаимодействия с неопределенным числом сделок, то целесообразно руководствоваться агентированием. При этом, агентирование позволяет переложить убытки и выгоды от произведенной закупки на стороны договора (например, при комиссии выгода делиться поровну между газелистом и ломозаготовителем).
Согласно пункту 1 статьи 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.
Известный цивилист А.М. Ширвиндт подчеркивает, что в определении договора агентирования пропущены слова «юридические иные «связанные с ними» действия.». Это дает возможность также делегировать по агентскому соглашению агенту (газелисту) полномочия обеспечить подписание со стороны продавца лома ПСА.
По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.
В случаях, когда в агентском договоре, заключенном в письменной форме, предусмотрены общие полномочия агента на совершение сделок от имени принципала, последний в отношениях с третьими лицами не вправе ссылаться на отсутствие у агента надлежащих полномочий, если не докажет, что третье лицо знало или должно было знать об ограничении полномочий агента.
Так как к агентскому договору применимы положения о комиссии и поручении (статья 1011 ГК РФ), то в таком случае можно выстраивать соответствующие взаимоотношения опираясь на соответствующее регулирование, в том числе в части погашения агентских расходов, издержек и применения делькредере.
Завершая изложение, следует остановиться на отдельных ситуациях, которые могут возникнуть, в частности, в рамках агентирования.
Первая ситуация возникает при компенсации расходов/издержек агенту (собственно эта же проблема всплывает и для поверенного и комиссионера) на закупку лома. Чтобы избежать спорных ситуаций порядок определения таких расходов должен быть определен заранее, например, с привязкой к индексу Русмет.
Другой вопрос связан с определением размера вознаграждения агента (поверенного, комиссионера). Можно предложить в таком случае использовать либо фиксированную ставку за каждую тонну лома, или процент от стоимости приобретенного лома. В последнем случае также целесообразно использовать индекс для пересчета. Например, общая стоимость приобретенного лома с применением индекса Русмет составила 100 000 рублей, агент получает 10 процентов премии. При этом расходы такового на закупку составляют 50 000 рублей и еще 5 000 накладных (бензин, канцелярия и пр.). Следовательно, окончательная сумма, подлежащая уплате газелисту, составит 65 000 рублей.).
Так как в рознице принято выбивать контрольно-кассовые чеки, то следует обращать внимание на следующее.
Согласно части 5 статьи 1.2. Федерального закона от 22 мая 2003 г. № 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов в Российской Федерации» пользователи при осуществлении расчетов в безналичном порядке, исключающих возможность непосредственного взаимодействия покупателя (клиента) с пользователем или уполномоченным им лицом либо автоматическим устройством для расчетов, с применением устройств, подключенных к сети "Интернет" и обеспечивающих возможность дистанционного взаимодействия покупателя (клиента) с пользователем или уполномоченным им лицом либо автоматическим устройством для расчетов (далее - расчеты в безналичном порядке в сети "Интернет"), обязаны обеспечить передачу покупателю (клиенту) кассового чека или бланка строгой отчетности в электронной форме на абонентский номер либо адрес электронной почты, указанные покупателем (клиентом) до совершения расчетов. При этом кассовый чек или бланк строгой отчетности на бумажном носителе пользователем может не печататься.
Таким образом, в ДКП необходимо обязывать агентов указывать электронную почту продавца-домохозяина, на которую в последствие будут направляться чеки, которые пробьет ломозаготовитель на пункте согласно актам сдачи-приемки во исполнение ДКП, подтвержденных ПСА. Для таких случаев будет лучше, если агент (газелист) будет действовать от имени принципала (ломозаготовителя).
Если же речь о договоре комиссии, когда газелист заключает ДКП от своего имени и производит исполнения по нему в виде безналичных расчетов, то тут газелист должен будет использовать портативные мобильные онлайн кассы, позволяющие работать не на стационарных пунктах.
Также можно помыслить ситуацию, когда газелист не сможет подтвердить расходы на закупку, в том числе, когда качество лома не будет соответствовать произведенным расходам. В такой ситуации следует учитывать, что при поручении именно ломозаготовитель, как собственник лома несет все риски, связанные с деятельностью поверенного. В таком случае, расходы просто не следует принимать к компенсации, что целесообразно закрепить в договоре поручения.
В комиссии есть специальные правила на такой счет.
Согласно нормам статьи 998 ГК РФ комиссионер (газелист) отвечает перед комитентом (ломозаготовителем) за утрату, недостачу или повреждение находящегося у него имущества комитента. Если при приеме комиссионером имущества, присланного комитентом либо поступившего к комиссионеру для комитента, в этом имуществе окажутся повреждения или недостача, которые могут быть замечены при наружном осмотре, а также в случае причинения кем-либо ущерба имуществу комитента, находящемуся у комиссионера, комиссионер обязан принять меры по охране прав комитента, собрать необходимые доказательства и обо всем без промедления сообщить комитенту.
Возможно страховать лом, приобретаемый газелистом. В таком случае газелист не застраховавший находящейся у него лом металлов, отвечает за это лишь в случаях, когда ломозаготовитель предписал ему застраховать лом за счет комитента либо страхование этого имущества комиссионером предусмотрено договором комиссии или обычаями делового оборота (пункт 3 статьи 998 ГК РФ). В агентской схеме можно использовать те же инструменты.
Определенные вопросы могут возникнуть при исполнении договора поручения, комиссии, агентирования газелистом в адрес ломозаготовителя. То есть вопрос в передаче полученного газелистом у домохозяина лома металлов ломозаготовителю на площадке.
По идее, поверенный, как собственно комиссионер с агентом, должны отделять лом, полученный от лиц по конкретным ДКП. То есть необходим учет соответствующих полученных партий, чтобы на пункте ломозаготовки прием осуществлялся в отношении конкретной партии и ломозаготовитель знал, какая партия полученного от какого домохозяина.
Если для разовых сделок в рамках поручения и комиссии такое еще можно помыслить, то в случаях с агентированием, когда агент уполномочен просто скупать все, что он посчитает нужным скупать, могут возникнуть определенные вопросы.
Проблема усугубляется, если газелист действует в интересах нескольких ломозаготовителей. То есть и ДКП заключаются им в интересах разных ломозаготовителей.
Ключ к этой проблеме может быть найден в упомянутом нами Информационном письме Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. № 85. Пункт 21 указывает на необходимость индивидуализации приобретенного имущества по договору комиссии. До момента такой индивидуализации, вещи, определяемые родовыми признаками (мерой, весом), а это как раз лом металлов, находятся в общей долевой собственности (комиссионера и иных комитентов). Чтобы это исключить, нужно обеспечить «их индивидуализацию, в том числе путем хранения отдельно от иных аналогичных вещей самого комиссионера и других лиц».
В таком случае, следует, во-первых, в договорах исключать возможность действия газелиста в интересах иных ломозаготовителей, вводя обеспечительные меры и меры ответственности. Во-вторых, ввести ответственность в части обеспечения отдельного хранения приобретенных партий.
Вместе с тем, такой подход нисколько не исключает того, что соответствующие партии будут индивидуализированы в момент передачи уже на пункте ломозаготвки.
Общий, известный еще античности, принцип права гласит, что род (gens) не гибнет. Поэтому газелист из всего массива собранного лома выдаст на пункте приема лом, соответствующий актами приема-передачи, прилагаемым к заключенным ДКП. В этом случае оформленный ПСА будет являться надлежащим подтверждением исполнения договора комиссии (агентирования или поручения), что лишь подчеркивает самостоятельное значение ПСА в этой схеме, в связи с чем таковой не может приравниваться к сделочной передаче по договору (пункт 1 статьи 223 и 458 ГК РФ). При этом ПСА будет являться одним (одними) из документов, позволяющих индивидуализировать партии лома, приобретенные по ДКП газелистом, и поступившие в собственность ломозаготовителя.
Так как в ПСА указывается качество лома, то таковой может служить своеобразным сертификатом, позволяющим установить, насколько поручение ломозаготовителя на приобретение лома определенного качества было выполнено газелистом. Этот фактор можно учитывать при заключении договора поручения, комиссии или агентирования с газелистом, указывая, что вознаграждение представителя, рассчитанное от объема приобретенного лома, корректируется при определении лома на взрывобезопасность, радиационный контроль, засоренность и перечень допустимости. В случае невозможности приема лома ломозаготовителем вознаграждение не уплачивается, а поверенный (агент, комиссионер) несут ответственность в виде потерь, равную затратам на приобретение лома (то есть соответствующие расходы газелисту не будут компенсироваться). Одновременно ломозаготовитель должен иметь право отказаться в таких случаях от принятия исполнения по договорам поручения (комиссии, агентирования), то есть договор будет считаться не исполненным со стороны газелиста, ели таковой не приложит к соответствующему отчету ПСА (что надо предусмотреть в договоре между ломозагоотовителеми и газелистом).
Для усиления договорной позиции в части обеспечения качества передаваемого газелистом лома ломозаготовителю можно использовать инструмент «делькредере» (статья 993 ГК РФ). Согласно пункту 1 статьи 993 ГК РФ комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента, кроме случаев, когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере). Согласно Информационному письму Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. № 85 «Обзор практики разрешения споров по договору комиссии» (пункт 16) делькредере не является разновидностью поручительства, поскольку не устанавливается солидарная ответственность ломосдатчика и газелиста перед ломозаготовителем. Суд отметил, что в случае с делькредере комиссионер (в нашем случае газелист) является единственным должником комитента, обязанным произвести исполнение договора в полном объеме, что вытекает из пункта 1 статьи 993 ГК РФ. То есть, риск некачественной закупки перекладывается на плечи газелиста, что связано с уменьшением стоимости принимаемого на пункт ломозаготовки лома.
Гибридный вариант оформления взаимоотношений системного ломосдатчика и ломозаготовителя возможен через несколько формальных сделок. Например, первым договором может быть поручение (комиссия, агентирование), а вторым – оказание транспортных, в том числе экспедиторских услуг (главы 40, 41 ГК РФ, Федеральный закон от 30 июня 2003 г. № 87-ФЗ «О транспортно-экспедиторской деятельности»). В таком случае, вознаграждение системного ломосдатчика может рассчитываться отдельно для каждого вида услуг: стоимости представительских и транспортных услуг.
Подводя итог изложенному, отметим, что для реализации указанных схем, и мы говорили об этом ранее, требуется, чтобы сборщик лома в лице газелиста был ИП или самозанятым, а также он должен вести необходимый документооборот. Только так затраты на приобретение лома и вознаграждение газелисту ломозаготовитель сможет принять в качестве расходов. Возможно, цифровые сервисы и новые автоматизированные решения способны упростить эти задачи, а мы поможем более подробно проработать каждую из предложенных схем на практике.
Самым важным является то, что соответствующая схема взаимоотношений вполне применима, если функцию агента в широком смысле будет выполнять непосредственно ломозаготовитель. В таком случае он станет агентом металлургического завода.
При такой схеме ломозаготовитель не будет становиться собственником приобретаемого лома. Весь лом, аккумулирующийся на площадке ломозаготовителя, будет собственностью завода. Системный ломосборщик (газелист) в такой парадигме может принимать роль субагента.
Подобную эволюцию развития хозяйственных связей мы наблюдали на рынке зерна, где элеваторы перестали закупать зерно, а стали агентами крупных заготовителей зерна, выполняя функции хранения, сортировки, дальнейшей отгрузки. Эксперты сходятся во мнении, что рынки зерна и лома металлов являются схожими, что дает все основания предполагать, что озвученные выше схемы взаимодействия вполне применимы и для сектора металлургии.
